“Kültür ve tabiat varlıklarını bu Kanuna aykırı olarak yurt dışına çıkaran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

hükmü ile korunması gerekli taşınır kültür varlığının yurt dışına çıkarılması suç olarak tanımlanmıştır.

Bu yazıda, yargı kararları ışığında taşınır kültür varlığını yurt dışına çıkarma suçunun (M.68) unsurları, fiilin hangi aşamada tamamlandığı veya teşebbüs sınırlarında kaldığı, uygulamadaki sorunlar ve yargı kararları ışığında ele alınacaktır

1. Yurt Dışına Çıkarılması Yasak Olan ve Yasak Olmayan Kültür Varlıkları

Bu kanuna göre yurt dışına çıkarılamayacak kültür varlıkları Etnografik Nitelikteki Taşınır Kültür Varlıkları Hakkındaki Yönetmeliğin 4. Maddesinde tanımlanmıştır. Maddeye göre;

“Jeolojik, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup; Jeoloji, antropoloji, prehistorya, arkeoloji ve sanat tarihi açılarından belge değeri taşıyan ve ait oldukları dönemin sosyal, kültürel, teknik ve ilmi özellikleri ile seviyesini yansıtan her türlü taşınır kültür varlıkları ile Osmanlı İmparatorluğu Dönemi sonuna kadar olan Türk Milletinin gelenek ve göreneklerini, dini inançlarını sembolize eden, nadir olan, müze koleksiyonlarını tamamlayıcı nitelikte bulunan, belge değeri taşıyan Etnoğrafik nitelikteki kültür varlıkları ile Milli Mücadeleye, Türk Cumhuriyeti Tarihine ve Atatürk’e ait korunması gerekli taşınır kültür varlıkları, yurtdışına çıkarılamaz.”

Yurt dışına çıkarılabilecek kültür varlıkları ise aynı yönetmeliğin 5. Maddesinde açıklanmıştır. Bu maddeye göre ise;

“4 üncü madde kapsamı dışında kalan etnoğrafik nitelikteki taşınır kültür varlıkları yurtdışına çıkarılabilir.

Yurtdışına çıkarılmak istenenlerin kontrolü Bakanlığa bağlı müzelerce yapılır.

Müzelerin kontrolünden geçmeyen her türlü taşınır kültür varlığının değerlendirilmesi için, Bakanlık ihtiyaç duyduğunda, Bakanlığa bağlı müzelerden arkeoloji, etnoloji, sanat tarihi gibi bilim dallarında öğrenim görmüş ihtisas elemanlarını ihtiyaç duyulan gümrük kapılarında görevlendirebilir.

Yapılan kontrol sonunda yurtdışına çıkmasında sakınca görülenler, değerlendirmeleri yurtiçinde yapılmak şartıyla maliklerine iade edilirler.

Bu ihtisas elemanlarının görev yapacakları gümrük kapıları ve çalışma şartları Bakanlık ile Maliye ve Gümrük Bakanlığı arasında yapılacak bir protokolle belirlenir.”

Bu düzenlemelerle birlikte, kültür varlıklarının yurtdışına çıkarılması hususunda hem cezai hem de idari denetim mekanizmaları oluşturulmuştur. Amaç, milli kültür mirasının korunması, kaçakçılığın önlenmesi ve kültürel değerlerin gelecek kuşaklara aktarılmasıdır. Dolayısıyla, taşınır kültür varlıklarının yurt dışına çıkarılmasında yalnızca müze kontrolüyle sınırlı kalmayan, aynı zamanda uzman değerlendirmesine dayanan çok katmanlı bir koruma sistemi öngörülmüştür. Bu kapsamda, 2863 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümlerine aykırı hareket eden kişilerin hem ağır hapis cezası hem de adlî para cezası ile karşılaşacakları unutulmamalıdır. Tüm bunlara rağmen kültür varlığının yurt dışına çıkarılmasının bazı istisnaları da mevcuttur. Kanun’un 32. maddesi uyarınca, korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıklarının yurt dışına çıkarılmasının istisnai durumları da tanınmıştır. Bu istisnalar şunlardır:

• Bilimsel amaçlı geçici çıkışlar (sergileme, restorasyon, analiz gibi),
• Kültür Bakanlığı’nın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile yapılan çıkışlar,
• Milli çıkarların gerektirdiği hallerde geçici süreli çıkışlar.

Bu gibi istisnalar dışında, taşınır kültür varlıklarının herhangi bir yolla yurt dışına çıkarılması hukuka aykırıdır ve suç teşkil eder.

2. Korunması Gereken Kültür Varlığı Nedir?

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun 23. ve 25. maddeleri, tescile tabi korunması gereken taşınır kültür varlıklarının kapsamını ayrıntılı şekilde belirlemektedir. Bu çerçevede, korunması gerekli taşınır kültür ve tabiat varlıkları; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait, jeoloji, antropoloji, prehistorya, arkeoloji ve sanat tarihi açısından belge değeri taşıyan, ait oldukları dönemin sosyal, kültürel, teknik ve bilimsel özelliklerini yansıtan her türlü taşınır nitelikteki varlıkları kapsar.

Bunlar arasında; hayvan ve bitki fosilleri, insan iskeletleri, çakmak taşları (sleks), volkan camları (obsidyen), kemik ve maden aletleri, çini ve seramik kaplar, heykeller, figürinler, tabletler, çeşitli silahlar, ikonlar, cam ve süs eşyaları, mühürler, yazma eserler, minyatürler, tarihi öneme haiz tablolar ve gravürler, madalyalar, tartı aletleri, sikkeler ve benzeri tarihî nitelikteki taşınır kültür unsurları yer alır. Ayrıca, halkın sosyal yapısını ve geleneksel yaşam biçimini yansıtan etnografik nitelikteki insan yapımı araç-gereçler de bu kapsamda korunur.

Bunlara ek olarak, Türk milletinin milli tarihinde önemli yeri olan belge ve eşyalar ile özellikle Millî Mücadele ve Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluşuna dair tarihî değeri haiz taşınırlar ile Mustafa Kemal Atatürk’e ait özel eşyalar, evraklar, kitaplar, yazılar ve benzeri belgeler de tescile tabi korunması gereken kültür varlıkları arasında yer almaktadır.

Bu varlıkların bilimsel esaslara göre tespiti, sınıflandırılması (tasnifi) ve tescili, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından yapılmaktadır. Devlet müzelerinde korunması gerekli görülen eserler, usulüne uygun olarak müzelere alınmakta; diğer taşınır kültür varlıkları ise sahiplerine belge karşılığında iade edilmektedir. Bu belgeyle iade edilen kültür varlıkları, sahipleri tarafından serbestçe tasarruf edilebilir niteliktedir. Ancak bir yıl içinde alınmayanlar müzelerde saklanabileceği gibi, gerektiğinde usulüne uygun olarak Devlet tarafından satışa da konu edilebilmektedir.

Öte yandan, Türk askeri tarihi ile ilgili silah ve malzemelerin değerlendirilmesi, tarihi niteliklerinin belirlenmesi ve sınıflandırılması görevi Genelkurmay Başkanlığı’na verilmiştir.

3. Eserlerin Nitelendirilmesi ve Tescil Belgeleri

Yargıtay’ın emsal kararlarında bir varlığın “korunması gerekli taşınır kültür varlığı” olup olmadığı, uzman bilirkişi heyetlerince tespit edilmesi gerektiği belirlenmiştir. Bu kapsamda bilirkişilerce bir eserin:

• Tarihi,
• Bilimsel veya estetik değeri,
• Etnografik niteliği incelenerek tasnif ve tescile tabi olup olmadığı belirlenmektedir.

2863 sayılı Kanun’un 23/a ve 25. maddeleri uyarınca, tescile tabi olan etnografik nitelikteki eserler, “Tescile Tabi Taşınır Kültür Varlığı Belgesi” olmadan yurt dışına çıkarılamaz.

Yukarıda sayılan özelliklerine bakarak 2863 sayılı Kanun’da ve ilgili yönetmeliklerde yurt dışına çıkarılması yasak taşınır kültür varlığı olup olmadığını tespit etmesi gerekir.

4. Kültür Varlığını Yurt Dışına Çıkarma Suçunda Teşebbüs Halleri

5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında;

“Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur”

Düzenlenmiştir. İlgili madde uyarınca kişinin elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması halinde teşebbüs hükümleri uygulanacaktır. 2863 sayılı Kanun’un 68. maddesince hüküm altına alınan taşınır kültür varlığını yurt dışına çıkarılması suçunun teşebbüs aşamasında kalabilmesi için Yargıtay’ın emsal kararları bize yön göstermektedir. Yargıtay kararlarında suçun tamamlanma aşaması şu şekilde belirlenmiştir:

• Fail, check-in işlemini yaptırıp bagajını teslim ettiğinde, bagajın x-ray kontrolünden geçerek uçağa yüklenmesiyle suç tamamlanmış sayılır.
• Eğer fail eseri yanında taşıyorsa, failin pasaport kontrolünden geçip “arındırılmış alan” olarak adlandırılan bölgeye girmesiyle suç tamamlanmış olur.
• Ancak eserin, güvenlik kontrol noktasında, henüz gümrük hattı geçilmeden ele geçirilmesi durumunda, suça teşebbüs söz konusu olur.
• Failin gümrük sahası dışında yakalanması halinde, icrai hareket başlamadığı için 68. madde değil, 67 veya 70. madde kapsamında değerlendirme yapılmalıdır.

5. Suçun Manevi Unsuru

Kültür varlığını yurt dışına çıkarma suçunda suçun manevi unsuru kasttır. Buna göre kişinin yakalandığı andaki durumu mahkemelerce göz önüne alınmaktadır. Kişi, kültür varlığını arabasının gizli bir bölmesine saklaması, valizin içerisinde gizli bir bölmeye saklaması, sınırdan kaçarken yakalanması gibi durumlar kişinin kastını ortaya koymaktadır.

6. Suçun Katalog Suçlardan Olması

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesinde;

“Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” hükmü düzenlenmektedir. Hükmün devamında ise belli suçlar sayılmış olup bu suçların işlendiğini gösterir delillerin bulunması halinde Sulh Ceza Hakimliğince şüpheli hakkında tutuklama kararı verilebilecektir. Bu sayılan suçların arasında da 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. maddesi de mevcuttur. Buna göre taşınır kültür varlığını yurt dışına çıkarma suçunu işleyen kişi hakkında tutuklama kararı verilebilecektir.

7. Kültür Varlığını Yurt Dışına Çıkarma Suçunda Emsal Kararlar

• Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2017/6750 E., 2020/5491 K.

“Antalya Havalimanı’nda Rus uyruklu sanığın valizinde 16 adet metal ve ahşap eser ele geçirilmiş; bilirkişi bunların etnografik nitelikte olduğuna ve belgesiz yurt dışına çıkarılamayacağına hükmetmiştir. Sanığın, eserleri pazardan alıp tarihi eser olduğunu bilmediği yönündeki savunması, kastı ortadan kaldırmadığından beraat karan bozulmuştur.”

• Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2013/20677 E., 2014/21548 K.

“Atatürk Havalimanı’nda sanık, valizinde 10 adet eski eser ile yakalanmış, bilirkişi raporunda bu eserlerin bazılarının yurt dışına çıkarılamayacağı belirtilmiştir. Mahkemece beraat verilmiş ancak Yargıtay, suçun unsurlarının oluştuğuna karar vererek karayı bozmuştur.”

• Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2011/23491 E., 2012/22537 K.

“Sanık, tarihi eserleri yurt dışından internet yoluyla temin edip bazen tekrar yurt dışına satış yapmış, bu da “taşınır kültür varlığı ticarî olarak yurt dışına çıkarma suçu” kapsamında değerlendirilmiştir.”

Sonuç

Taşınır kültür varlığının yurt dışına çıkarılması suçu, milli kültür mirasın korunmasına hizmet eden ve kamu düzenini ilgilendiren bir ceza normudur. Suçun maddi unsurları kadar, manevi unsur olan kast da önem taşır. Failin tarihi eser niteliğinden haberdar olmaması, objektif durumla çeliştiğinde inandırıcı kabul edilmemektedir. Özellikle havaalanı çıkışlarındaki icra hareketlerinin değerlendirilmesinde hassasiyet gösterilmekte, eserin niteliği, yer, zaman ve failin eylemi dikkatle incelenmektedir. 2863 sayılı Kanun kapsamına giren eserlerin yurt dışına çıkarılması için mutlaka izin ve tescil belgeleri gerekmektedir. Aksi takdirde fiil, hukuka aykırılık teşkil eder ve cezai yaptırıma yol açmaktadır.

Netice itibariyle, bu alanda bilgi eksikliği, iyi niyet iddiası ya da eserin piyasa değerinin düşük olması cezai sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, kültür varlıklarının edinimi, bulundurulması ve kültür varlığını yurt dışına çıkarılması süreçlerinde hukuki prosedüre sıkı sıkıya riayet edilmesi zorunludur.

Kültür Varlığını Yurt Dışına Çıkarma Suçu (M.68) yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.

“İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.

 Kişinin bu maddede tanımlanan suçları işlemek suretiyle bulduğu kültür varlığını soruşturma başlamadan önce mahallî mülkî amire teslim etmesi hâlinde, mahkeme verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapabilir.

İzinsiz olarak define araştıran kişinin, hakkında kovuşturma başlayıncaya kadar, kendisini bu fiili işlemeye gerekli cihazları temin etmek suretiyle sevk eden kişilerin kimliklerini açıklaması ve yakalanmasını sağlaması hâlinde, mahkeme verilecek cezada indirim yapabileceği gibi, ceza verilmesine yer olmadığına da karar verebilir.”

Define ruhsatnamesi alınmadan yapılan aramaların hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu makalede izinsiz define arama suçunun unsurları, define ruhsatnamesi ve suçun diğer özellikleri açıklanacaktır.

1. Define Nedir?

Türk Medeni Kanunu’nun 772. Maddesinde definenin tanımı;

“Bulunmalarından çok zaman önce gömülmüş veya saklanmış olduğu ve duruma göre artık malikinin bulunmadığı kesin olarak anlaşılan değerli şeyler, define sayılır.

Bilimsel değer taşıyan eşyaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere define, içinde bulunduğu taşınmaz veya taşınır malın malikinin olur.

Defineyi bulan kimse, değerinin yarısını aşmamak üzere uygun bir ödül isteyebilir.”

Denilmek suretiyle yapılmıştır. Bu hükme göre bir buluntunun “define” sayılabilmesi için şu unsurların bir arada bulunması gerekir:

a) Gömülmüş veya saklanmış olma

Define, toprak altına veya başka bir yere bilinçli şekilde saklanmış ya da gömülmüş olmalıdır. Kendiliğinden doğada bulunan madenler veya hazineler bu kapsama girmez.

b) Zaman bakımından eskilik

Bu eşyaların “bulunmalarından çok zaman önce” gömülmüş veya saklanmış olması gerekir. Yani kısa süre önce saklanmış bir eşya define sayılmaz.

c) Malikinin belli olmaması

Define niteliğindeki eşyanın artık bir malikinin bulunmadığı ve bu durumun da kesin olarak anlaşıldığı hallerde define söz konusu olur. Yani sahibinin bulunabileceğine dair bir iz varsa, bu eşyalar sahipsiz sayılmaz.

d) Değerli eşya niteliği taşıma

Define sayılabilmesi için bulunan şeyin değerli olması gerekir (örneğin altın, gümüş, kıymetli taş, tarihi eser gibi).

2. Define Ruhsatnamesi Nedir?

Define arama ruhsatnamesi; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu‘nda belirtilen koruma altındaki alanlar dışında, bilimsel değer taşımayan ve sahibi bulunamayan gömülü menkul varlıkların aranabilmesi için kişilere verilen resmi izindir. Bu izin, yalnızca Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilere verilmektedir. Define arama işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığı’na bağlı Müzeler Genel Müdürlüğü’nün gözetiminde yürütülür ve tamamen yasal prosedürlere tabidir.

a) Define Arama Ruhsatı İçin Başvuru Süreci

Define aramak isteyen kişi, define arayacağı yerin bağlı bulunduğu mülki idare amirliğine (vali veya kaymakamlık) bir dilekçe ile başvuruda bulunur. Dilekçede define arama amacı açıkça belirtilmeli, yerin il, ilçe, mahalle, sokak ve varsa parsel bilgileri eksiksiz yazılmalıdır. Ayrıca define aranacak yerin tapulu ya da tapusuz olup olmadığı, mülkiyeti ve kullanım durumu da açıklanmalıdır. Başvurunun ardından ilgili müze müdürlüğü tarafından başvuruya konu alanın koruma altında olup olmadığı araştırılır. Eğer alan sit alanı veya mezarlık değilse, başvuru sahibinden belirli diğer belgeler talep edilir.

b) Define Ruhsatnamesi İçin Gerekli Belgeler

Başvuru dilekçesine eklenmesi gereken belgeler şu şekildedir:

• Yetkili teknik elemana çizdirilmiş ve Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından onaylanmış 1/500 ölçekli harita veya kroki,
• Ada, parsel ve çap numaralarının belirtildiği vaziyet planı (ev gibi alanlar için),
• Arama yapılacak yerin farklı açılardan çekilmiş net fotoğrafları,
• Gerçek kişilerden noter onaylı muvafakatname, tüzel kişilerden yetkili kurulların muvafakati,
• Yer üstü ve yer altı hizmetleri açısından sakınca olmadığına dair ilgili kurum onayı,
• Yerleşim alanı yakınında ise çevre yapılar açısından sakınca bulunmadığına dair onay,
• Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) Yönetmeliği uyarınca alınacak ÇED raporu.

c) Arama Alanının Sınırları ve Yasaklar

Define aranacak alan 50 metrekareyi geçemez ve arama derinliği 10 metreden fazla olamaz. Ayrıca su altı bölgelerinde define aranması kesinlikle yasaktır. Aynı kişiye aynı anda birden fazla define arama izni verilmez. Daha önce define aranmış alanlar için yeniden başvuru yapılamaz. Arama izni üçüncü kişilere devredilemez ve başkası adına vekâleten işlem yapılamaz.

d) Ruhsatın Verilmesi ve Süresi

Tüm belgeler eksiksiz sunulduktan sonra müze müdürlüğü başvuruyu değerlendirerek valiliğe sunar. Valiliğin onay vermesi durumunda define arama ruhsatı müze müdürlüğünce hazırlanır ve vali tarafından imzalanır. Ruhsatname yalnızca verildiği yıl içinde geçerlidir. Arama çalışmaları aralıksız olmak üzere en fazla 15 gün sürebilir. Hava koşulları veya tabii afet gibi nedenlerle çalışma tamamlanamazsa valilik kararıyla bu süre bir kez uzatılabilir.

e) Arama Sırasında Gözetim ve Sorumluluklar

Define araması, ilgili müzeden görevlendirilecek iki ihtisas elemanı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı temsilcilerinin gözetiminde gerçekleştirilir. Arama süresince doğabilecek zararlar, çevre sakinlerinin güvenliği, kazı yapılan alanın eski haline getirilmesi gibi tüm sorumluluklar define arayıcısına aittir. Bu kapsamda müze müdürlüğünce tahmini masraf tespiti yapılır ve bu tutara harç miktarının yüz katı kadar teminat bedeli eklenir. Bu meblağ kamu bankasına yatırılır ve iş sonunda artan para arayıcıya iade edilir.

f) Bulunan Eserin Hukuki Statüsü ve Paylaşım

Arama sırasında kültür veya tabiat varlığına rastlanması halinde arama derhal durdurulur ve durum Bakanlığa bildirilir. Bu tür varlıklar üzerinde arayıcı herhangi bir hak iddia edemez. Eğer bulunan eser bilimsel değer taşımayan bir define ise, bu buluntular uzman heyetçe incelenerek değerlendirilir ve Hazine ve Maliye Bakanlığına teslim edilir. Define, hazine arazisinde bulunmuşsa yüzde 50’si arayıcıya, özel mülkiyette ise yüzde 40’ı arayıcıya, yüzde 10’u ise mülk sahibine ödenir. Değer tespiti Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yapılır.

g) Hangi Alanlarda Define Ruhsatnamesi Verilmez?

Define arama ruhsatnamesi her arazi için verilemez. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve ilgili yönetmelikler, bazı alanlarda define aramasını tamamen yasaklamıştır. Bu alanlar, kültürel ve doğal mirasın korunması amacıyla özel statüye tabi tutulmaktadır. Ruhsat verilmesi mümkün olmayan başlıca alanlar şunlardır:

• Sit alanları: Arkeolojik, doğal, tarihi veya kentsel sit alanlarında define arama kesinlikle yasaktır. Bu alanlar, bilimsel araştırmalar ve koruma önceliği taşıdıkları için kazıya konu edilemez. Bu alanlarda ilgili idaren izin alınmadan yapı yapılamaz. Sit alanında yapılaşma ve 2863 Sayılı Kanuna Muhalet suçu hakkında detaylı bilgi edinmek için; tıklayınız.
• Mezarlık alanları: Gerek Müslüman mezarlıkları gerekse farklı inançlara ait mezarlıklar define aramasına kapalıdır. Bu alanlarda yapılan kazılar hem dini değerlere hem de hukuka aykırılık teşkil eder.
• Ören yerleri ve tescilli kültür varlıkları: Resmi olarak koruma altına alınmış tarihi yapılar, kalıntılar ve ören yerleri define arama faaliyetlerine konu edilemez.
• Su altı bölgeleri: Göller, nehirler, denizler gibi su altı alanlarında define aramak yasaktır. Bu alanlardaki kültür varlıklarının korunması amacıyla özel düzenlemeler getirilmiştir.
• Daha önce define aranmış ve kayıt altına alınmış alanlar: Aynı kişi ya da başka bir kişi tarafından daha önce define araması yapılmış ve sonuçsuz kalmış alanlarda ikinci bir başvuru kabul edilmez.
• Kamuya açık veya stratejik öneme sahip alanlar: Okul bahçeleri, askeri bölgeler, kamu binaları çevresi gibi alanlarda define arama ruhsatı verilmez. Bu tür yerler güvenlik ve kamusal yarar gerekçesiyle koruma altındadır.

3. İzinsiz Define Arama Suçunun Unsurları

A) Kast Unsuru

Yargıtay ve BAM kararlarında suçun ancak “doğrudan kast”la işlenebileceği ifade edilmiştir. Yani fail, bilinçli olarak define ya da kültür varlığı arama amacıyla hareket etmelidir. Örneğin Yargıtay’ın emsal bir kararında;

“Sanıkların ‘define var mı diye bakmak istedik’ şeklindeki beyanları, eylemlerinin bilerek ve isteyerek gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır.”

Ancak bazı olaylarda, sanıkların eyleminin suçun icrasına elverişli bulunmadığı ve sadece ‘merak’ saikiyle hareket ettikleri gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir.

B. Fiil

Karar incelemelerine göre, suçun oluşması için yalnızca define bulma niyetinde olmak yeterli değildir; aynı zamanda bu amaca yönelik fiili bir hareketin gerçekleşmesi gereklidir. Örneğin, Adana BAM tarafından verilen bir kararda, sanıkların mağara girişinde düğümlü ip, keser ve koli bandı ile bulunmaları, kazı fiili gerçekleşmediği ve araçların kazı için elverişli görülmediği gerekçesiyle cezalandırmaya yeterli görülmemiştir.

Buna karşılık, Yargıtay ve Antalya BAM kararlarında, sanıkların kazı yapılan alanda çukur içinde suçüstü yakalanmaları, kazı için kullanılan aletlerin (kürek, balyoz, kova, maske, eldiven) ele geçirilmesi ve olayın sit alanında gerçekleştiğinin raporlarla sabit olması nedeniyle mahkûmiyet kararları onanmıştır.

C. Yer

Define arama suçu bakımından yer unsuru hayati önemdedir. Salihli Asliye Ceza Mahkemesi’nde, dedektörle yapılan araştırmanın sit alanı veya 2863 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamındaki yerlerde yapılmadığı tespit edilerek, define arama fiili gerçekleşse dahi suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, izinsiz araştırmanın suç teşkil etmesi için fiilin yapıldığı yerin kültür ve tabiat varlığı statüsünde olması gereklidir.

D) Teşebbüs ve Hazırlık Hareketi Ayrımı

Ceza hukukunun klasik ayrımı uyarınca, yalnızca hazırlık hareketi cezalandırılmaz. Yargı kararlarında da bu ilkeye sıkı şekilde bağlı kalındığı görülmektedir:

“Sanıkların eylemleri suçun icrasına elverişli hareketler içermediğinden, yalnızca hazırlık aşamasında kaldıkları, bu nedenle atılı suçun oluşmadığı…”

Sanıkların ellerinde bulunan ip, keser, koli bandı gibi malzemelerin kazı yapmaya elverişli olmaması, kazı yapılmış bir alanın bulunmaması gibi durumlarda mahkemeler suçun teşebbüs aşamasına dahi ulaşmadığına kanaat getirmiştir.

E) İştirak

İzinsiz define arama suçu, iştirak halinde işlendiğinde sanıkların birlikte cezalandırılması esastır. Suça katılanların her biri, eylemin tümüne ortak olmuşsa müşterek fail olarak değerlendirilir. Öte yandan yine emsal bir kararda:

“Sanığın sadece kazı alanında çay içerken yakalanmış olması ve diğer sanıkların kendisini tanımadıklarını beyan etmesi dikkate alınarak, iştirak unsurlarının oluşmadığı ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği…”

hükmedilmiştir. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğrultusunda cezalandırmaya gidilmediği yönünde örnekler de mevcuttur.

F) Mahkemelerin Değerlendirme Kriterleri

Mahkemeler karar verirken özellikle aşağıdaki hususlara dikkat etmektedir:

• Kazı veya arama fiilinin fiilen gerçekleşip gerçekleşmediği
• Kültür varlığı bulma amacının net şekilde ortaya konulup konulmadığı
• Eylemin yapıldığı yerin, kültür varlığı koruma kapsamına girip girmediği (sit alanı, arkeolojik bölge vs.)
• Sanıkların araç ve gereçlerinin suçun icrasına elverişli olup olmadığı
• Sanık beyanlarının istikrarı ve kolluk ifadeleriyle desteklenip desteklenmediği

Örneğin, yalnızca dedektörle yapılan yüzeysel araştırmanın bile sit alanında gerçekleşmesi durumunda suçun oluştuğu kabul edilmektedir. Ancak dedektörle arama yapılan yer sit alanı değilse, mahkumiyet kararı verilmemektedir.

SONUÇ

İzinsiz define arama fiili, sadece bir izinsizlik meselesi değil, aynı zamanda kültürel mirasın korunmasına yönelik anayasal bir yükümlülüğün ihlalidir. 2863 sayılı Kanun’un 74. maddesi uyarınca cezai yaptırıma tabi olan bu fiil, yerel mahkemeler ve Yargıtay kararlarında da sıklıkla karşılaşılmakta ve özellikle failin kastı, kullanılan araçlar ve kazının niteliği gibi unsurlar ışığında yorumlanmaktadır.

Yargı içtihatları, izinsiz kazı faaliyetlerinin cezalandırılmasında geniş yorum ilkesini benimsemekte ve suçun oluşumu için kazının mutlaka defineye ulaşması gibi bir şart aranmamaktadır. Bu nedenle, uygulamada koruma alanı ilan edilmemiş bir arazide bile yerin yapısını bozacak şekilde yapılan kazılar, kültürel mirasın korunmasına dönük risk oluşturduğu ölçüde suç kapsamında değerlendirilebilmektedir.

Sonuç olarak, define aramak isteyen kişilerin mutlaka yasal izin süreçlerini tamamlaması, kazı yapılan alanın niteliğini doğru belirlemesi ve ilgili idarelerden onay alması büyük önem taşımaktadır. Aksi takdirde, hem cezai sorumlulukla karşı karşıya kalınmakta hem de toplumun ortak kültürel değerlerine zarar verilmektedir.

İzinsiz Define Arama Suçu yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.

Sit alanı, Türkiye’nin kültürel ve tarihî mirasını korumak adına özel bir hukuk rejimine tabi tutulan bölgelerdir. Bu alanlarda yapılaşma, yalnızca estetik veya tarihî bir hassasiyet değil, aynı zamanda kamu düzenine ilişkin hukuki bir yükümlülüktür. Türkiye’de sit alanlarının ve korunması gereken kültür varlıklarının hukuki statüsü, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile belirlenmiştir. Özellikle bu alanlarda yapılan izinsiz yapılaşmalar, hem imar hukuku hem de ceza hukuku açısından ağır yaptırımlara konu olur. Bu yazıda, 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi kapsamında sit alanında yapı yapma suçunun hukuki boyutları; sit alanı tanımı, yapı yasağı, ceza sorumluluğu ve Yargıtay kararları ışığında ayrıntılı biçimde ele alınacaktır.

1. Sit Alanı Kavramı ve Hukuki Niteliği

Sit alanı, tarihî, kültürel, arkeolojik ya da doğal nitelikleri nedeniyle korunması gereken ve Kültür ve Turizm Bakanlığı bünyesindeki Kültür Varlıklarını Koruma Kurulları tarafından tescil edilen alanları ifade etmektedir. Bu alanlar, niteliklerine göre birinci, ikinci ve üçüncü derece olarak sınıflandırılmakta; her derece için farklı yapılaşma kısıtlamaları ve kuralları uygulanmaktadır. Birinci derece arkeolojik sit alanlarında yapılaşmaya genellikle hiçbir surette izin verilmezken, üçüncü derece alanlarda sınırlı ve kurula tabi yapılaşmalara istisnai olarak izin verilebilmektedir.

2. Korunması Gereken Taşınmaz Kültür Varlığı Nedir?

2863 sayılı Kanunun 6. maddesine göre “korunması gereken taşınmaz kültür varlıkları”, tarihî, mimari, estetik veya bilimsel değere sahip olup toplumun ortak mirasını yansıtan ve tescil edilen yapılardır. Bu varlıklar arasında camiler, hanlar, kiliseler, türbeler, tarihi evler ve daha birçok yapı yer alır. Koruma altına alınmalarındaki temel amaç, bu yapıların gelecek nesillere sağlıklı ve özgün bir şekilde aktarılmasını sağlamaktır.

3. Kanunda Korunması Gereken Taşınmaz Kültür Varlığı Olarak Belirtilen Unsurlar

Kanunun 6. maddesi uyarınca, korunması gerekli taşınmaz kültür varlıkları aşağıdaki gruplar altında sayılmıştır:

a. 19. Yüzyıl Sonuna Kadar Yapılmış Taşınmazlar

Tarihî nitelik taşıyan ve bu tarihe kadar inşa edilmiş olan yapılar, korunması gereken kültür varlığı sayılır. Bu yapılarda estetik, mimari ve tarihsel öğeler önemlidir.

b. Sonraki Dönemlere Ait Önemli Yapılar

Her ne kadar 19. yüzyıl sonu esas alınsa da, daha sonraki dönemlerde yapılmış bazı yapılar da Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından taşıdığı önem ve özellikler dikkate alınarak korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak kabul edilebilir.

c. Sit Alanı İçindeki Yapılar

Sit alanları içinde yer alan taşınmazlar, bulundukları bölgenin tarihî ve kültürel dokusu ile bütünlük arz ettikleri için ayrıca koruma altına alınır.

d. Milli Mücadele ve Cumhuriyet Tarihi Açısından Önemli Yapılar

Milli tarihimizde önemli olaylara sahne olmuş binalar, Mustafa Kemal Atatürk’ün kullandığı evler ve bu evlerin bulunduğu alanlar da tescil edilmeksizin doğrudan korunması gerekli kültür varlığı sayılır.

e. Örnek Teşkil Eden Korunması Gerekli Yapılar

Yukarıdaki genel sınıflandırmanın yanı sıra, kanunda örnek olarak verilen bazı yapılar ve alanlar şunlardır:

• Kaya mezarlıkları, yazıtlar, kabartmalar, mağaralar, höyükler, tümülüsler
• Kaleler, surlar, tabyalar, tarihi askeri yapılar ve sabit silahlar
• Kervansaraylar, hanlar, hamamlar, türbeler, medreseler, camiler, çeşmeler
• Tarihi evler, köşkler, yalılar, saraylar
• Tarihi köprüler, su kemerleri, sarnıçlar
• Kiliseler, sinagoglar, bazilikalar, manastırlar
• Külliyeler, freskler, mozaikler, peri bacaları

Bu örnekler, kültürel ve tarihi değer taşıyan taşınmazların ne kadar çeşitlilik gösterebileceğini açıkça ortaya koymaktadır.

4. Taşınmaz Kültür Varlıklarının Tespiti ve Tescili

Bir yapının korunması gereken kültür varlığı sayılabilmesi için, Kültür ve Turizm Bakanlığı koordinasyonunda yapılan tespit ve koruma bölge kurullarının verdiği tescil kararı gerekir. Bu kararlar:

• Maliklere 7201 sayılı Tebligat Kanunu’na göre bildirilir.
• Malik tespit edilemiyorsa, Resmî Gazete’de ilan edilir.
• Tescil edilen yapılar tapu siciline şerh edilir.

Vakıflara ait veya onların denetiminde bulunan yapılar ile gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetindeki benzer yapıların tespiti ise Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından yapılır.

5. 2863 Sayılı Kanun’un 65. Maddesi ve Suçun Tanımı

2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi;

“Tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanlarının bu Kanuna göre tebliğ veya ilan edilmiş olmasına rağmen yıkılmasına, bozulmasına, tahribine, yok olmasına veya her ne suretle olursa olsun zarar görmesine kasten sebebiyet verenler ile koruma bölge kurullarından izin alınmaksızın inşaî ve fiziki müdahale yapanlar veya yaptıranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.”

Hükmünü ihtiva etmektedir. Bu düzenleme, yalnızca fiili inşaat faaliyetini gerçekleştiren yükleniciyi değil, yapı sahibini, belediye görevlisini ve diğer ilgili kişileri de sorumluluk altına sokabilmektedir. Suç, kamu düzenine karşı işlenmiş bir suç niteliğinde olup, şikâyete bağlı olmaksızın re’sen soruşturulmaktadır.

6. 2863 Sayılı Kanun’a Muhalefet Suçunda Mahkemece Değerlendirilmesi Gereken Hususlar

a) Sit Alanı Üzerindeki Yapının Tescil ve İlan Durumunun Delil Niteliği

Suçun oluşabilmesi için yapılaşmanın gerçekleştirildiği alanın, yürürlükteki mevzuat uyarınca resmi olarak tescillenmiş bir sit alanı olması gerekir. Mahkemelerce yapı ya da alanın gerçekten tescilli olup olmadığı ve bu tescilin hukuken geçerli biçimde ilan edilip edilmediği de titizlikle araştırılmalıdır. Tapuya şerh düşülmemişse, ilan yapılmamışsa ya da sanık, bölgedeki ilanlara erişememişse suçun manevi unsuru oluşmayabilir. Bu bağlamda savunmada:

• Tapu kayıtları,
• Belediye ve muhtarlık yazıları,
• İlân tutanakları,
• Bilirkişi raporları

gibi belgeler bilme kriteri açısından hayati önemdedir.

Her ne kadar korunması gereken kültür ve tabiat varlıkları kamu düzeninin bir parçası olarak kabul edilse de, bireylerin bu koruma yükümlülüğünden haberdar edilmesi de hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Bu nedenle, Yargıtay “bilme kriteri”ni yalnızca suçun manevi unsurunu değil, aynı zamanda hukuki güvenlik ilkesini de koruyan bir unsur olarak değerlendirmektedir.

Örneğin, tapu kayıtlarında sit şerhi bulunmayan, ilanın mahalde yapılmadığı, sanığın bölgeye yabancı olduğu durumlarda ceza sorumluluğuna gidilmemektedir. Bu yaklaşım, bireylerin hukuki durumlarını öngörebilmesini sağlayan ve ceza hukukunda “kanunilik” ve “kusur ilkesi” ile uyumlu bir uygulamadır.

b) Koruma Kurulu İzninin Bulunmaması

Suçun oluşması için yapılaşmanın mutlaka Kültür Varlıklarını Koruma Kurulu izni olmaksızın yapılmış olması gerekir. Belediyeden alınmış ruhsat, yapı kayıt belgesi veya imar affı kapsamındaki belgeler, bu anlamda cezai sorumluluğu bertaraf etmez. Yetkili kuruldan alınacak koruma amaçlı imar planına uygun açık ve yazılı izin, yapılaşmanın yasal kabul edilmesi için zorunludur.

c. Kast Unsuru ve “Bilme Kriteri”

Sit alanına izinsiz yapı yapmak suçu, kastla işlenebilen bir suçtur. 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca failin cezai sorumluluğu doğabilmesi için, inşaî veya fiziki müdahaleyi kasten gerçekleştirmiş olması gerekir. Bu bağlamda, failin yapı yaptığı alanın tescilli bir sit alanı veya korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olduğunu bildiği veya bilebilecek durumda olduğu yönünde mahkemede bir kanaat oluşmalıdır.

Yargıtay kararlarında, özellikle Yargıtay 12. Ceza Dairesi, bu konuda “bilme kriteri” üzerinde yoğunlaşmaktadır. Daireye göre, failin taşınmazın koruma statüsünü bilmemesi tek başına cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaz; önemli olan, failin bu statüyü bilebilecek durumda olup olmadığıdır.

Bu bağlamda aşağıdaki hususlar, failin sit statüsünü bilip bilmediğinin değerlendirilmesinde dikkate alınan kriterler arasında yer alır:

• Sit alanı kararının mahalde ilan edilip edilmediği,
• Sanığın ilan tarihi itibarıyla bölgede ikamet edip etmediği,
• Tapu kaydında taşınmazın sit statüsüne dair bir şerh bulunup bulunmadığı,
• Failin belediye, muhtarlık veya koruma kurulu gibi kurumlardan bilgi edinip edinmediği,
• Failin eğitim durumu, mesleği ve bölgeyle olan ilişkisi.

Nitekim, Yargıtay uygulamasında, yalnızca talimatla çalışan bir işçinin veya basit bir tadilat yapan kiracının taşınmazın sit alanında yer aldığını araştırma yükümlülüğü bulunmadığı kabul edilmektedir. Ancak taşınmazın maliki, müteahhidi ya da yapının projelendirilmesinden veya uygulanmasından sorumlu kişi için bu yükümlülük çok daha ağırdır.

7. Kusur Sorumluluğu ve Failin İyi Niyeti

Uygulamada, bazı sanıklar yapı kayıt belgesi ya da belediyeden alınan ruhsat gibi belgeleri ileri sürerek yapılaşmanın yasal olduğunu düşündüklerini savunmaktadır. Ancak Yargıtay içtihatları bu savunmaları genellikle hukuki hata kapsamında değerlendirmemekte; zira 2863 sayılı Kanun açısından yetkili merci yalnızca Koruma Bölge Kurulu olup, diğer idari mercilerden alınan belgeler failin kastını ortadan kaldırmaz.

Bu nedenle, iyi niyetli olunduğu iddiası ya da bilgi eksikliği, suçun oluşumunu engelleyen bir unsur olarak kabul edilmemektedir. Failin, en azından yapının bulunduğu yerin özel bir koruma rejimine tabi olup olmadığını araştırma yükümlülüğü bulunduğu kabul edilmektedir. Özellikle malikin, tapu kayıtlarında yer alan şerhleri incelememesi, bölgedeki ilanlara dikkat etmemesi veya koruma kurullarına başvurmaması halinde, kusurlu olduğu varsayılmaktadır.

8. Sit Alanı Üzerinde Yapılaşmada Kusurun Ortadan Kalktığı ve Cezasızlıkla Sonuçlanan Haller

Yargı kararlarına göre aşağıdaki durumlarda failin kastı oluşmadığı kabul edilerek beraat kararı verilmektedir:

• Müdahalenin ardından eski haline getirme işleminin yapılması (yıkım, kaldırma vb.)
• Müdahalenin kuruldan izin alınarak yapılacağı düşünülerek başlanması ancak yapı eski olduğu için kendiliğinden yıkılması,
• Tescilli alanda zorunlu, acil ve önleyici tadilat yapılması (örneğin su sızıntısı nedeniyle tesisat değişimi),
• Yapının tescilli olduğu bilgisine ulaşma imkânının bulunmaması (şerh yok, ilan yapılmamış, işçi statüsündeki kişilerin durumu vb.).

9.  İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu ve 2863 Sayılı Kanuna Muhalefet

Sit alanlarında yapılan izinsiz yapılaşmalar ve fiziki müdahaleler, çoğu zaman yalnızca 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında değil, aynı zamanda Türk Ceza Kanunu (TCK) kapsamında da suç oluşturabilecek niteliktedir. Bu durumda ceza yargılamasında içtima hükümleri devreye girmektedir.

a. Fikri İçtima (TCK m. 44)

Fikri içtima, tek bir fiilin birden fazla suç tipine uyduğu hallerde gündeme gelir. Bu gibi durumlarda fail hakkında sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilir. Yargıtay kararlarına göre, sanığın tek bir eylemi hem 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesini hem de TCK 184. maddeyi (İmar Kirliliğine Neden Olma) ihlal ediyorsa, bu durumda TCK m. 44 gereğince fikri içtima uygulanır.

İmar kirliliğine neden olma suçu hakkında detaylı bilgi edinmek için tıklayınız

Örnek Karar:

“Sanığın eylemi hem TCK 184 İmar Kirliliğine Neden Olma suçunu hem de 2863 sayılı yasaya muhalefet suçunu oluşturuyorsa TCK 44 gereği fikri içtima uygulanarak en ağır cezayı gerektiren fiilden sorumlu tutulur ve 2863 sayılı yasa kapsamında ceza belirlenir.” (İzmir BAM, 6. CD., E. 2017/2931 K. 2019/403 T. 19.2.2019)

Bu çerçevede, sit alanında izinsiz yapı yapan bir kişi, bu eylem hem kültürel varlığı koruma kanununu hem de imar düzenine aykırılığı ihlal ettiği için, mahkemece daha ağır cezayı öngören 2863 sayılı Kanun’a göre cezalandırılacaktır.

a. Zincirleme Suç (TCK m. 43/1)

Zincirleme suç, failin aynı suç işleme kastıyla, aynı mağdura karşı, değişik zamanlarda birden fazla fiili işlemesi durumunda gündeme gelir. Bu özellikle, yapı tatil zaptı veya durdurma kararına rağmen inşaata devam edilmesi halinde uygulanmaktadır.

Yargıtay Kararı:

“Kaçak inşaat yapı tatil tutanağı ile durdurulduktan sonra inşaata devam edilirse TCK 43/1 uygulanır ve zincirleme suç sayılarak ceza artırılır.”(Yargıtay 12. Ceza Dairesi 18.12.2014)

10. Yapı Kayıt Belgesinin Sit Alanında Yapılan Yapıya Etkisi

3194 sayılı İmar Kanunu’na 2018 yılında eklenen geçici 16. madde uyarınca uygulamaya konulan yapı kayıt belgesi düzenlemesi, ruhsatsız veya ruhsat eklerine aykırı olarak inşa edilmiş yapılar için sınırlı süreli bir “kamu düzeni affı” niteliği taşımaktadır. Ancak bu belge, belirli istisnalar dışında, yapıların hukuka uygunluğunu ve mülkiyet hakkını doğrudan tesis eden bir belge değildir. Özellikle, 2863 sayılı Kanun kapsamında koruma altına alınmış sit alanlarında yapılan kaçak yapılar açısından yapı kayıt belgesinin ceza hukuku bakımından geçerliliği tartışmalıdır.

Sit Alanlarında Yapı Kayıt Belgesi Verilmesi Mümkün Müdür?

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yayımlanan yapı kayıt belgesi uygulama esaslarına ilişkin düzenlemelerde, kesin olarak belirtilmiştir ki birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarında yapı kayıt belgesi düzenlenemez. Ancak uygulamada bu tür alanlar için sehven belge düzenlendiği ve bazı yapı sahiplerinin bu belgeyi delil olarak ileri sürdüğü görülmektedir. Ne var ki belge verilmiş olsa dahi, alanın sit statüsü korunmakta, koruma kurullarından gerekli izin alınmadıkça yapı yasal hâle gelmemektedir.

Yargıtay güncel kararlarında, yapı kayıt belgesinin 2863 sayılı Kanun’un 65. maddesi uyarınca verilen ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıkça belirtilmiştir. Örneğin Daire, 2020/5672 E., 2021/2487 K. sayılı kararında, sanığın yapı kayıt belgesi almasına rağmen, sit alanında izinsiz yapılaşma fiilinin suç teşkil ettiğine hükmetmiştir. Gerekçede şu ifadelere yer verilmiştir:

“Yapı kayıt belgesi, yalnızca imar hukukuna ilişkin müeyyidelerin uygulanmaması sonucunu doğurur. Bu belge, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültürel ve doğal varlıkların korunmasına yönelik düzenlenen ceza hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmez.”

Sonuç olarak yapı kayıt belgesi, imar barışı kapsamında idari yaptırımları sınırlamakta; ancak kültürel mirasın korunmasına ilişkin ceza normlarının tatbikini etkilememektedir.

Sanıkların savunmalarında sıkça yapı kayıt belgesine dayanarak “yapının yasal olduğunu düşündükleri” ileri sürülmektedir. Ancak Yargıtay, bu savunmayı da kabul etmemektedir. Çünkü failin iyi niyetli olup olmaması, yapılaşmanın gerçekleştiği alanın sit statüsünü ortadan kaldırmaz. Bu nedenle koruma kurulu izni alınmadan yapılan inşaatın, ceza hukukunda kusuru ortadan kaldıran hukuki hata kapsamında değerlendirilemeyeceği kabul edilmektedir.

SONUÇ

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, Türkiye’nin tarihî ve doğal mirasını korumak amacıyla cezai yaptırımlarla desteklenen özel bir hukuk rejimi öngörmektedir. Sit alanlarında izinsiz yapılaşma fiilleri yalnızca idari bir ihlal değil, aynı zamanda kamu düzenine karşı işlenmiş bir suç niteliğindedir.

Yargıtay’ın yerleşik içtihatları, bu suçun oluşabilmesi için failin kastının varlığını aramakta; özellikle “bilme kriteri” adı verilen ölçütle failin koruma statüsünü bilip bilmediğini veya bilebilecek durumda olup olmadığını değerlendirmektedir. Bu kapsamda, yapı kayıt belgesi, belediye izni ya da iyi niyet iddiaları çoğu zaman cezai sorumluluğu ortadan kaldırmamaktadır.

Uygulamada, yapılaşmanın niteliği (esaslı mı, basit mi?), yapının tescil durumu, sit alanı ilanının ilan edilip edilmediği ve müdahalenin ardından eski hale getirme gibi unsurlar yargılamanın seyrini ciddi şekilde etkilemektedir. Ayrıca bir fiilin hem 2863 sayılı Kanun’a hem de TCK 184’e aykırılık teşkil etmesi halinde TCK m. 44 gereği fikri içtima kuralları uygulanmakta, zincirleme suç halinde ise ceza artırımına gidilmektedir.

Tüm bu sebeplerle, sit alanında yapılacak her türlü inşai faaliyet öncesinde mutlaka ilgili koruma kurulundan izin alınması zorunludur. Aksi takdirde, yalnızca yıkım gibi idari sonuçlarla değil, ciddi cezai yaptırımlarla da karşılaşılması kaçınılmazdır.

2863 Sayılı Kanuna Muhalefet Suçu (Madde 65) yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.

İmar Kirliliğine Neden Olma

Madde 184- (1) Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Yapı ruhsatiyesi olmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla kurulan şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) Yapı kullanma izni alınmamış binalarda herhangi bir sınai faaliyetin icrasına müsaade eden kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) Üçüncü fıkra hariç, bu madde hükümleri ancak belediye sınırları içinde veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

(5) Kişinin, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak yaptığı veya yaptırdığı binayı imar planına ve ruhsatına uygun hale getirmesi halinde, bir ve ikinci fıkra hükümleri gereğince kamu davası açılmaz, açılmış olan kamu davası düşer, mahkum olunan ceza bütün sonuçlarıyla ortadan kalkar.

(6) (Ek: 29/6/2005 – 5377/21 md.) İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılarla ilgili olarak uygulanmaz.

Öncelikle, imar kirliliğine neden olma suçu açıklanmadan evvel kanun maddelerinde geçen bina, yapı, belediye sınırı, özel imar rejimi gibi terimlerin açıklanması gerekmektedir.

Yapı ve Bina Arasındaki Fark

Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarayan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.

Yapı; karada ve suda, daimî veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir.

Tanımlardan anlaşılacağı üzere her bina bir yapıdır ama her yapı bir bina değildir. Bina ile yapı arasındaki fark İmar Kanunu’ndaki yaptırımlar ve imar kirliliğine neden olma suçu açısından sonuç doğuracaktır. TCK 184/1 maddesinde “Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” denilmektedir. Bu durumda, TCK 184/1 uyarınca bir kişinin cezalandırılabilmesi için kişinin bina yapan veya yaptıran kişi olması gerekmektedir.

Şantiye Ne Demektir?

İnşaat faaliyeti sırasında ihtiyaçlara göre kurulup inşaat faaliyeti bittikten sonra yıkılması gereken geçici binalara şantiye denilmektedir. TCK 184/2 maddesindeki yapı ruhsatiyesi alınmadan başlatılan inşaatlar dolayısıyla şantiyelere elektrik, su veya telefon bağlantısı yapılmasına müsaade eden kişinin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yapı Ruhsatı Nedir?

İmar Kanunu’nda sayılan istisnalar dışında bir inşaat faaliyetine başlanılmadan önce belediye veya valilikten alınması gereken izin belgesidir. Örneğin, inşaat faaliyetine yardımcı olma amacıyla yapılan şantiyeler için yapı ruhsatı alınması zorunluluğu yoktur. Yapı ruhsatı hakkındaki makalemizi okumak için tıklayanız.

Yapı Kullanma İzni (İskan) Nedir?

İnşaat faaliyeti tamamlandıktan sonra belediye ya da valilik yetkilileri tarafından binanın ruhsat ve eklerine uygun yapıldığının onaylanması ile verilen belgedir.

Sınai Faaliyet Nedir?

Sınai faaliyet, ekonomik değer yaratmak amacıyla hammadde ve yarı mamul maddelerin işlenerek mamul hale getirilmesi, bu mamullerin üretilmesi, depolanması ve dağıtımı süreçlerini kapsayan bir ekonomik etkinliktir.

Belediye Sınırı Nedir?

Belediye sınırı, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 5. maddesine göre, yeni kurulan belediyelerin yerleşim yerine ait tarla, bağ, bahçe, mera gibi alanları içine alacak şekilde belirlenir. Sınırların sabit ve belirgin noktalar (dere, tepe, yol gibi) üzerinden geçirilmesi esas olup, mümkün değilse düz çizilir ve işaretlerle belirtilir. Sınır içinde kalan alanlardan komşu köy veya belde halkının geleneksel kullanım hakları korunur ve bu haklar resmî belgelere işlenir. Sınırın geçtiği yerlerin adları ve düzenlenen kroki, sınır tespit tutanağına eklenir.

Mücavir Alan Nedir?

Mücavir alan, imar mevzuatı bakımından belediyelerin kontrol ve sorumluluğu altına verilen, ancak belediye sınırlarına bitişik olması gerekmeyen alanlardır. Bu alanlar köyleri de kapsayabilir. Mücavir alan sınırları, belediye meclisi ve il idare kurulu kararıyla belirlenir ve valiliklerce Bakanlığa iletilir. Bakanlık, bu sınırları inceleyerek aynen onaylama, değiştirme veya iade etme yetkisine sahiptir. Gerekli görüldüğünde, Bakanlık mücavir alana ekleme veya çıkarma işlemlerini resen gerçekleştirebilir. Mücavir alandan çıkarılma işlemleri de aynı usule tabidir.

Özel İmar Rejimi Nedir?

Özel imar rejimi, belirli bir bölge veya alanın imar planları ve uygulamalarında genel imar mevzuatından farklı olarak, özel bir düzenleme ve yönetim anlayışına tabi tutulmasını ifade eder. Bu rejim, genellikle stratejik, tarihi, doğal veya kültürel önemi bulunan bölgelerde uygulanır ve ilgili mevzuatta belirtilen özel kurallar çerçevesinde yürütülür.

Bu çerçevede özel imar rejimi, doğal ve kültürel değerlerin korunması veya kamu yararının önceliklendirildiği alanlarda, standart imar uygulamalarından ayrılarak daha özgün ve koruyucu düzenlemelerin hayata geçirilmesi amacıyla oluşturulmuştur. 3194 Sayılı İmar Kanunu, 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 3621 Sayılı Kıyı Kanunu, 2872 Sayılı Çevre Kanunu gibi kanunlarda düzenlenen hususlar da özel imar rejimi kavramının içine girmektedir.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu: Türk Ceza Kanunu Madde 184

Türk Ceza Kanunu’nun 184. Maddesinde düzenlenen imar kirliliğine neden olma suçu, çevre ve imar düzeninin korunması amacıyla getirilen cezai yaptırımları kapsamaktadır. Bu kapsamda imar planlarına uygun, bilim ve fen kurallarına göre inşa edilen binalarla sağlıklı bir toplum ve şehir yaratılması amaçlanmıştır. Dolayısıyla bu suçun mağdurunun toplum olduğunu söyleyebiliriz.

Yapı Ruhsatiyesine Aykırı İnşa Faaliyeti (TCK 184/1)

TCK 184/1 hükmüne göre, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı şekilde bina yapmak veya yaptırmak suç olarak düzenlenmiştir. Suçun faili, bina yapan veya yaptıran kişi olup, bu faaliyet sırasında gerekli ruhsat alınmadığında veya ruhsata aykırı bina inşa edildiğinde, suçun faili için bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu suçun oluşması için inşai faaliyetlere başlanılması gerekmekte olup faaliyetlerin tamamlanmasına gerek yoktur.

Şantiyelere Altyapı Bağlantısı Sağlanması (TCK 184/2)

TCK 184/2’de, yapı ruhsatiyesi olmadan inşa edilen şantiyelere elektrik, su veya telefon gibi altyapı hizmetlerinin bağlanmasına müsaade edilmesi ayrı bir suç olarak kabul edilmiştir. Burada suçu işleyen, altyapı bağlantısı yapılmasını onaylayan ya da bu hizmetlere izin veren kişidir. Bu fıkrada dikkat edilmesi gereken husus, madde fıkrasında geçen şantiye kavramıdır. İnşai faaliyet tamamlandıktan sonra ruhsatsız binaya elektrik, su ve telefon bağlantısı yapılması bu suçun oluşmasına sebebiyet vermeyecektir.

Yapı Kullanma İzni Alınmadan Yapılan Binalarda Sinai Faaliyette Bulunmaya İzin Verme (TCK 184/3)

TCK 184/3 uyarınca, yapı ruhsatiyesi alınmış olsa dahi yapı kullanma izni alınmamış binalarda sınai faaliyete müsaade edilmesi suçtur. Bu maddede dikkat edilmesi gereken husus sınai faaliyete izin vermedir. İskan izni olmayan binalarda sınai faaliyetler başlamamış olsa dahi faaliyet izni verme bu suç kapsamında cezalandırılmaktadır. Bu fıkra, ruhsata uygun olmayan binalarda ekonomik faaliyetlerin engellenmesini amaçlar ve bu tür izinlerin verilmesini iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırır.

Suçun Uygulama Alanı (TCK 184/4)

TCK 184/4, suçun uygulanacağı coğrafi alanları sınırlar. Buna göre, madde hükümleri yalnızca belediye sınırları veya özel imar rejimine tabi yerlerde uygulanır.

Ruhsata Uygun Hale Getirme Hali (TCK 184/5)

Ruhsatsız veya ruhsata aykırı binaların imar planına uygun hale getirilmesi durumunda, TCK 184/1 ve 184/2 hükümlerine göre kamu davası açılmaz, açılmış olan dava düşer ve cezai sonuçlar ortadan kalkar. Bu düzenleme, imar mevzuatına uyum sağlamayı teşvik eden bir tür ceza hukuku yaptırımıdır.

Geçmiş Dönemdeki Yapılar İçin İstisna (TCK 184/6)

Eklenen 6. Fıkra ile, 12 Ekim 2004 tarihinden önce yapılmış yapılar için 2. ve 3. fıkra hükümlerinin uygulanmayacağını belirtilmiştir. Bu durum, 12 Ekim 2004 tarihinden önce inşa edilmiş ruhsatsız binalar için bir af niteliği taşıyarak geçmiş dönemdeki hukuka aykırılıkları kapsam dışında bırakmıştır.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda Manevi Unsur

TCK’nın 184. maddesi kapsamında suçun manevi unsuru kasttır. Failin, yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yaptığını ya da yaptırdığını bilmesi ve bu eylemi gerçekleştirme iradesine sahip olması gerekir. Bu durumda, arsa sahibi veya müteahhitin yürütülen inşai faaliyetin izinsiz olduğunu bilmemesi mümkün değildir. Ancak, inşaat faaliyetinde çalışan sıvacı, elektrikçi gibi çalışanların inşaatın izinsiz olduğunu bilmemeleri doğaldır. Bu kapsamda imar mevzuatına aykırılığı bilerek ve isteyerek gerçekleştiren kişi bu kanun kapsamında cezalandırılacaktır.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda Teşebbüs

Yukarıda izah edildiği gibi bu suçun tamamlanması için inşaat faaliyetlerine başlanılması yeterlidir. Binanın tamamlanmasına gerek yoktur. Dolayısıyla bu suça teşebbüs mümkün değildir. Karıştırılmaması gereken husus da yüklenici ile arsa sahibinin inşaat faaliyeti için anlaşması ya da yüklenicinin inşaat işçisi bulması gibi durumlar hazırlık faaliyetleri kapsamında olduğundan cezalandırılmaz.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda İştirak

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 184/3. maddesine göre, bir binada yapı kullanma izni alınmadan sınai faaliyete izin veren kişi, bu suçun failidir. Bu suç genellikle tek bir kişinin işleyebileceği bir suç olarak değerlendirilir. Ancak, eğer bu izni veren birden fazla kişi varsa ve bu kişiler ortak bir irade ile hareket etmişlerse, bu durumda suça iştirak mümkündür.

TCK 184/1 maddesinde de binayı yapan kişi birden fazla ise de iştirak hükümleri uygulanacaktır. Dikkat edilmesi gereken husus maddenin birinci fıkrasında yaptıran ve yapan eylemleri birbirinden ayrılmıştır. Bu durumda yapan ve yaptıranın eylemlerinde iştirak hükümleri uygulanmayacaktır.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda İçtima

Yapı kullanma izni olmayan binalarda sınai faaliyete izin veren kamu görevlisinin bu eylemi, TCK’nın 257. maddesinde düzenlenen “görevi kötüye kullanma” suçunu da oluşturabilir. Bu durumda, failin hangi kanun maddesi uyarınca sorumlu tutulacağı somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Eğer sınai faaliyetin yürütülmesi başka izin koşullarını da gerektiriyorsa ve bu koşullar sağlanmadan izin verilmişse, durum “görev suçu” kapsamında değerlendirilebilir. Ancak, diğer tüm koşullar sağlanmış ve eylem yalnızca yapı kullanma izni olmayan binada faaliyet izni vermekle sınırlıysa, TCK’nın 184/3. maddesi uygulanır.

TCK 184/1 maddesini ihlal eden eylem ile özel kanunda düzenlenen suçların ihlali de ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, sit alanında ruhsat alınmadan inşa edilen bina neticesinde 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’na da aykırılık ortaya çıkmaktadır. Bu durumda fail hakkında fikri içtima hükümleri uygulanarak cezası daha ağır olan suçtan cezalandırılmalıdır.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçunda Etkin Pişmanlık

Etkin pişmanlık suçun işlendikten sonra zarar veya tehlikeli etkilerin ortadan kaldırılması için gösterilen aktif çabayı ifade eder. TCK’nın 184/5. maddesinde, ruhsatsız ya da ruhsata aykırı yapılan bir binanın imar planına ve ruhsatına uygun hale getirilmesi durumunda kamu davasının açılmayacağını veya açılmış davanın düşeceğini belirtilmiştir.

Bu madde, imar kirliliğinin sonuçlarını ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır. Ancak, etkin pişmanlıktan faydalanabilmek için bina hem imar planına hem de ruhsata uygun hale getirilmelidir.

İmar Kirliliğine Neden Olma Suçu (TCK 184) yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.

Ceza Yargılaması ve Disiplin Cezası Arasındaki Ortak İlkeler

• Cezaların Kişiselliği İlkesi: Kişi ancak kendisinin işlediği fiiller hakkında sorumlu tutulabilir. Suç işlemedikçe ya da işlenmesine katkıda bulunmadıkça ceza sorumluluğunun olmamasını esas alan bir ilkedir.

• Kanunilik İlkesi: Bu ilkeye göre, bir eylemin suç sayılması ve cezalandırılması için önceden kanunla tanımlanmış olması gerekir. Kanunilik ilkesi, bireylerin hukuki güvenliğini sağlamak amacıyla, suç ve ceza belirlemede keyfiliği önler. Ceza hukukuna hakim olan bu ilke bazı durumlarda disiplin cezalarında uygulanmayabilir. Disiplin cezalarında idareye geniş bir takdir yetkisi verilmesi, disiplin hukukunda suç kalıplarının ceza hukukuna oranla genel ve daha esnek olması bu ilkenin uygulanabilirliğini azaltmaktadır.

• Aydı Fiilden Dolayı İki Defa Ceza Verilemeyeceği ilkesi: Aynı fiilden dolayı iki defa ceza verilemeyeceği ilkesi kuralı, yani çifte ya da mükerrer cezalandırma yasağı ceza hukukunda ve disiplin cezalarında uygulanır. Bu ilkede karıştırılmaması gereken husus, ceza yargılaması ve disiplin hukukunda kendi aralarında geçerli bir ilkedir. Örneğin kişi eyleminin ceza hukuku dünyasında suç teşkil etmesi nedeniyle yargılanıp cezalandırılmasının yanında aynı fiilin idari düzenini ihlaline yol açtığı hallerde hakkında disiplin cezasına da uygulanabilecektir.

• Orantılılık İlkesi:  Orantılılık ilkesi, verilen cezanın işlenen suça uygun olması gerektiğini ifade eder. Ceza hukuku ve disiplin cezalarında, ihlalin niteliği ve ağırlığına göre adil bir ceza verilmesi esastır. Bu ilke, cezaların caydırıcı olmasını sağlarken, aşırı veya haksız yaptırımların da önüne geçer. Örneğin, bir kimsenin kınama cezası gerektiren bir eylem nedeniyle hakkında kademe ilerlemesi cezası verilmesi orantılılık ilkesi ihlal edildiğini göstermektedir.

• Kusursuz Yaptırım Olamayacağı İlkesi: Kusursuz olan bir kimsenin cezalandırılamayacağı anlamına gelen bu ilke, disiplin hukukunda da geçerlidir. Bu ilkeye göre hakkında disiplin cezası tesis edilecek kimsenin kusurlu olup olmadığı araştırılmalıdır. Ayrıca, bu ilke gereğince disiplin cezası ile cezalandırılacak personelin kusur sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir durumunun olup olmadığı ile fiilin işlenmesinde hukuka uygunluk sebeplerinin olup olmadığı araştırılmalıdır.

• Masumiyet Karinesi: Masumiyet karinesi, suç isnadı altında bulunan bireyin, suçluluğu kanıtlanana kadar masum sayılmasını ifade eder. Bu ilke, ceza hukuku ve disiplin cezaları süreçlerinde bireylerin haklarını koruma açısından son derece önemlidir. Masumiyet karinesi, adaletin sağlanması için temel bir güvence niteliğindedir.

• Savunma Hakkı: Bireylerin kendilerine yöneltilen suçlamalara karşı kendilerini savunma imkanı bulmalarını garanti eder. Hem ceza hukuku hem de disiplin cezaları süreçlerinde, bireylerin adil bir şekilde yargılanma hakkı vardır. Bu ilke, adil yargılama ilkesinin bir parçası olarak, hukukun evrensel bir prensibi kabul edilir.

Ceza Mahkemesi Kararlarının Disiplin Hukukuna Etkisi

TSK Disiplin Kanunu’nun 5. Maddesine göre; bir fiilden dolayı bir kimse hakkında ceza soruşturması ya da kovuşturması yapılması kişi hakkında idari tahkikat yapılmasına engel teşkil etmemektedir. Ayrıca, kişinin ceza yargılaması sonucunda hakkında verilen karar disiplin cezasının uygulanmasına da engel teşkil etmez. Bu durumda birbirinden bağımsız iki kovuşturmada iki farklı ceza tesis edilmesi mümkündür. Böyle durumlar aşağıda irdelenmiştir.

• Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Disiplin Hukukuna Etkisi: Savcılıkça yapılan soruşturma sonucunda personel hakkında KYOK kararı verilmesi personelinin disiplin cezasından muaf olmasını doğurmayacaktır. Tersi bir yorumda da personel hakkında savcılıkça soruşturma açılması personelin disiplin cezası ile cezalandırılacağı anlamına gelmemektedir.

• Beraat Kararının Disiplin Hukukuna Etkisi: Ceza kovuşturması sonucunda personel hakkında beraat kararı verilmesi personelin disiplin soruşturmasından kurtulmasını sağlamayacaktır. Örneğin, zimmet suçundan yargılanan personelin yargılama sonucunda beraat kararı alması kişinin fiilinin idari düzeni ihlal edecek bir nitelikte olması ya da idareye duyulan güveni sarsması sonucunu doğurursa personel hakkında disiplin cezası uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus beraat kararının hangi gerekçeyle tesis edildiğidir. Mahkemece sanığın bu suçu işlemediği ya da fiilin hiç işlenmediği gerekçesiyle beraat kararı tesis edilmişse idarenin aksi doğrultuda personelin bu suçu işlediğine kanaat getirip hakkında disiplin cezası verilmemesi gerekmektedir.

• Mahkûmiyet Kararının Disiplin Hukukuna Etkisi: Ceza yargılaması neticesinde sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmişse bu karar idari mercilerce de bağlayıcı olacaktır. İdare böyle bir durumda suça konu eylemin o kişi tarafından işlenmediğine karar veremez.

• Cezanın Ertelenmesi Kararının Disiplin Hukukuna Etkisi: Mahkemece ertelenen ceza disiplin cezası verilmesine engel değildir. Personel, hakkında verilen erteleme cezasını dayanak gösterip disiplin cezasının da ertelenmesini isteyemez. Disiplin hukukunda erteleme müessesi de bulunmamaktadır. Ancak, personel hakkında verilen erteleme cezası dikkatsizlik sonucu oluşan bir fiile yönelikse personele disiplin cezası verilmemesi gerekmektedir.

• Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Disiplin Hukukuna Etkisi: Bir hüküm olmamakla birlikte hükümsüzlük hali de olmayan HAGB kurulan hükmün sanık hakkında bir sonuç doğurmaması olarak tanımlanabilir. HAGB kararı, yapılan yargılama sonucunda mahkeme tarafından mahkumiyet kararı verilmiş olmakla birlikte, sanığın kanunda sayılı belirli şartları sağlaması durumda hükmün askıya alınmasıdır. HAGB kararı disiplin cezası verilmesine engel olmamakla birlikte TSK Personel Kanunu’nun 50. Maddesinde HAGB kararı neticesinde personel hakkında ilişik kesme cezasını dahi öngörmüştür.

Şikayete Bağlı Suçlarda Şikayetten Vazgeçilmesinin Disiplin Cezasına Etkisi

Soruşturulması şikayete bağlı suçlarda şikayetten vazgeçilmesi durumunda şikayete konu eylem disiplin cezası gerektiriyorsa idarenin disiplin cezası vermesinin önünde engel yoktur.

Zamanaşımı Durumunda Disiplin Cezası

Suça konu fiilin ceza hukuku çerçevesinde zamanaşımına uğraması fiilin disiplin hukuku kurallarını ihlal ettiği görülürse disiplin cezası verilmesine engel durum yoktur. Ancak, çoğu zaman ceza hukuku çerçevesinde zamanaşımına uğramış bir eylem disiplin hukuku bakımın da zamanaşımına uğramıştır. Disiplin hukukunda belirlenmiş zamanaşımı süreleri daha kısa olduğundan bu ihtimal yüksektir.

Sonuç

 Ceza yargılaması ve disiplin cezaları, birbirinden bağımsız süreçler olarak ele alınmalı ve her iki süreçte de adaletin ve hukukun temel ilkelerine uygun davranılmalıdır. TSK Disiplin Kanunu, disiplin cezası süreçlerinin ceza yargılaması kararlarından bağımsız olarak yürütülebileceğini açıkça belirtmektedir. Ceza yargılaması sonucunda verilen kararlar, disiplin cezalarının uygulanmasını tamamen ortadan kaldırmaz; ancak mahkeme kararlarının gerekçeleri ve sonucu, disiplin cezalarının uygulanmasında dikkate alınmalıdır. Bu kapsamda, orantılılık, kanunilik ve kişisellik ilkeleri gözetilerek disiplin cezalarının adil bir şekilde uygulanması, TSK personelinin hukuki güvenliğinin sağlanması açısından büyük önem taşımaktadır.

Ceza Yargılamasının Disiplin Cezasına Etkisi: Tsk Disiplin Kanunu Kapsamında Bir Değerlendirme yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.

Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması Nedir?

HAGB, ceza yargılamasında sanığın suçluluğunun sabit görülmesi ve CMK 231’inci maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi durumunda, sanık hakkında verilen cezanın askıya alınması anlamına gelir. HAGB, bir hüküm olmamakla birlikte bir hükümsüzlük durumu da değildir. Hakkında HAGB kararı verilen sanık, denetim süresi boyunca verilen hükmün askıda kalması durumuyla karşı karşıyadır. Sanık, 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı olarak bir suç işlerse, mahkemece verilen hüküm açıklanır. Ancak kanunun kendisine yüklediği yükümlülükleri iyi hâlli olarak yerine getiren sanığın suça konu eylemleri hukuki bir sonuç doğurmayacaktır.

HAGB Kararının Memuriyet Üzerindeki Etkileri

HAGB kararı kişi hakkında hukuki bir sonuç doğurmadığından bir hükümlülük halinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bu durumda da Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan devlet memuru olabilmek için kişi hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmaması şartı ihlal edilmez. Sonuç olarak idare, HAGB kararına göre memuriyete almama veya memuriyetten çıkarma gibi işlem tesis edemez. Bununla birlikte HAGB kararı suçun fail tarafından işlendiği anlamına geldiğinden kişi hakkında disiplin soruşturmasında kişinin disipsizliğinin olmadığını iddia etmek çelişki yaratacaktır.

HAGB Kararının Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) Personeli Üzerindeki Etkileri

HAGB kararının memuriyete engel olmadığı ya da memuriyetten çıkarma sonucu doğurmayacağından bahsetmiştik. Türk Silahlı kuvvetleri personeli bakımdan ise sonuç farklıdır. 926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 50’nci maddesinin d bendinde;

‘Ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.’

Denilmek suretiyle subaylar, belirli suçlardan hüküm giydiklerinde, cezanın ertelenmiş, seçenek yaptırımlara çevrilmiş ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması gibi durumlarda dahi haklarında ilişik kesilmesi öngörülmüştür. Yine, Sözleşmeli Subay ve Sözleşmeli Astsubaylar Hakkında Kanun’un 4. Maddesinde de;

‘‘Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi.. ’’

Denilmek suretiyle aynı şartlar öngörülmüş ve bu kişilerin personel olarak TSK’ya subay ve astsubay olarak alınmayacakları belirtilmiştir. Personel olarak görev yapan sözleşmeli subay ve astsubayların da bu durumda sözleşmeleri feshedilecektir. 6191 Sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu’nda da;

‘Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi.. ’’

Denilmek suretiyle aynı şartlar sayılmış ve belirli suçlardan HAGB kararı alınması durumunda sözleşmeli er ve erbaş hakkında sözleşme fesih işlemi uygulanacaktır.

Sonuç

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı, ceza yargılamasında sanığın suçluluğunun sabit görülmesiyle birlikte belirli şartlar altında verilen bir karar olup, hukuki açıdan önemli sonuçlar doğurur. Devlet memurları açısından HAGB kararı, doğrudan bir hükümlülük durumu yaratmadığı için memuriyete engel teşkil etmez ve memuriyetten çıkarılma sonucunu doğurmaz. Ancak, bu kararın varlığı, kişinin disiplin soruşturmasına tabi tutulmasına ve disiplin cezalarıyla karşılaşmasına yol açabilir. Diğer yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) personeli için durum farklıdır. TSK Personel Kanunu, HAGB kararı dâhil belirli suçlardan hüküm giymiş subayların ve astsubayların görevden alınmasını öngörmektedir. Sözleşmeli personel için de benzer hükümler geçerlidir ve HAGB kararı, sözleşmenin feshiyle sonuçlanabilir. Bu düzenlemeler, TSK’nın disiplinini ve güvenilirliğini korumaya yönelik olarak sıkı bir hukuki çerçeve sunmaktadır. Tüm bu değerlendirmeler ışığında, HAGB’nin memuriyete etkisi ve TSK personeli üzerindeki etkileri farklılık göstermekte ve bu kararın sonuçları her iki kesim için de dikkatle ele alınmalıdır.

HAGB Kararının Devlet Memurları ve Askeri Personel Üzerindeki Etkileri Nedir? yazısı ilk önce Birikken Hukuk Bürosu - Av. Alperen Birikken üzerinde ortaya çıktı.