İzinsiz define arama suçu, 2863 sayılı Kanun’un 74. maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu hükümde;
“İzinsiz olarak define araştıranlar, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bu fiillerin yurt dışına kültür varlıklarını kaçırma amacıyla veya kültür varlıklarının korunmasında görevli kişiler tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza iki katına kadar artırılır.
Kişinin bu maddede tanımlanan suçları işlemek suretiyle bulduğu kültür varlığını soruşturma başlamadan önce mahallî mülkî amire teslim etmesi hâlinde, mahkeme verilecek cezada üçte ikisine kadar indirim yapabilir.
İzinsiz olarak define araştıran kişinin, hakkında kovuşturma başlayıncaya kadar, kendisini bu fiili işlemeye gerekli cihazları temin etmek suretiyle sevk eden kişilerin kimliklerini açıklaması ve yakalanmasını sağlaması hâlinde, mahkeme verilecek cezada indirim yapabileceği gibi, ceza verilmesine yer olmadığına da karar verebilir.”
Define ruhsatnamesi alınmadan yapılan aramaların hapis cezası ile cezalandırılacağı düzenlenmiştir. Bu makalede izinsiz define arama suçunun unsurları, define ruhsatnamesi ve suçun diğer özellikleri açıklanacaktır.
1. Define Nedir?
Türk Medeni Kanunu’nun 772. Maddesinde definenin tanımı;
“Bulunmalarından çok zaman önce gömülmüş veya saklanmış olduğu ve duruma göre artık malikinin bulunmadığı kesin olarak anlaşılan değerli şeyler, define sayılır.
Bilimsel değer taşıyan eşyaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere define, içinde bulunduğu taşınmaz veya taşınır malın malikinin olur.
Defineyi bulan kimse, değerinin yarısını aşmamak üzere uygun bir ödül isteyebilir.”
Denilmek suretiyle yapılmıştır. Bu hükme göre bir buluntunun “define” sayılabilmesi için şu unsurların bir arada bulunması gerekir:
a) Gömülmüş veya saklanmış olma
Define, toprak altına veya başka bir yere bilinçli şekilde saklanmış ya da gömülmüş olmalıdır. Kendiliğinden doğada bulunan madenler veya hazineler bu kapsama girmez.
b) Zaman bakımından eskilik
Bu eşyaların “bulunmalarından çok zaman önce” gömülmüş veya saklanmış olması gerekir. Yani kısa süre önce saklanmış bir eşya define sayılmaz.
c) Malikinin belli olmaması
Define niteliğindeki eşyanın artık bir malikinin bulunmadığı ve bu durumun da kesin olarak anlaşıldığı hallerde define söz konusu olur. Yani sahibinin bulunabileceğine dair bir iz varsa, bu eşyalar sahipsiz sayılmaz.
d) Değerli eşya niteliği taşıma
Define sayılabilmesi için bulunan şeyin değerli olması gerekir (örneğin altın, gümüş, kıymetli taş, tarihi eser gibi).
2. Define Ruhsatnamesi Nedir?
Define arama ruhsatnamesi; 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu‘nda belirtilen koruma altındaki alanlar dışında, bilimsel değer taşımayan ve sahibi bulunamayan gömülü menkul varlıkların aranabilmesi için kişilere verilen resmi izindir. Bu izin, yalnızca Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilere verilmektedir. Define arama işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığı’na bağlı Müzeler Genel Müdürlüğü’nün gözetiminde yürütülür ve tamamen yasal prosedürlere tabidir.
a) Define Arama Ruhsatı İçin Başvuru Süreci
Define aramak isteyen kişi, define arayacağı yerin bağlı bulunduğu mülki idare amirliğine (vali veya kaymakamlık) bir dilekçe ile başvuruda bulunur. Dilekçede define arama amacı açıkça belirtilmeli, yerin il, ilçe, mahalle, sokak ve varsa parsel bilgileri eksiksiz yazılmalıdır. Ayrıca define aranacak yerin tapulu ya da tapusuz olup olmadığı, mülkiyeti ve kullanım durumu da açıklanmalıdır. Başvurunun ardından ilgili müze müdürlüğü tarafından başvuruya konu alanın koruma altında olup olmadığı araştırılır. Eğer alan sit alanı veya mezarlık değilse, başvuru sahibinden belirli diğer belgeler talep edilir.
b) Define Ruhsatnamesi İçin Gerekli Belgeler
Başvuru dilekçesine eklenmesi gereken belgeler şu şekildedir:
- Yetkili teknik elemana çizdirilmiş ve Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından onaylanmış 1/500 ölçekli harita veya kroki,
- Ada, parsel ve çap numaralarının belirtildiği vaziyet planı (ev gibi alanlar için),
- Arama yapılacak yerin farklı açılardan çekilmiş net fotoğrafları,
- Gerçek kişilerden noter onaylı muvafakatname, tüzel kişilerden yetkili kurulların muvafakati,
- Yer üstü ve yer altı hizmetleri açısından sakınca olmadığına dair ilgili kurum onayı,
- Yerleşim alanı yakınında ise çevre yapılar açısından sakınca bulunmadığına dair onay,
- Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) Yönetmeliği uyarınca alınacak ÇED raporu.
c) Arama Alanının Sınırları ve Yasaklar
Define aranacak alan 50 metrekareyi geçemez ve arama derinliği 10 metreden fazla olamaz. Ayrıca su altı bölgelerinde define aranması kesinlikle yasaktır. Aynı kişiye aynı anda birden fazla define arama izni verilmez. Daha önce define aranmış alanlar için yeniden başvuru yapılamaz. Arama izni üçüncü kişilere devredilemez ve başkası adına vekâleten işlem yapılamaz.
d) Ruhsatın Verilmesi ve Süresi
Tüm belgeler eksiksiz sunulduktan sonra müze müdürlüğü başvuruyu değerlendirerek valiliğe sunar. Valiliğin onay vermesi durumunda define arama ruhsatı müze müdürlüğünce hazırlanır ve vali tarafından imzalanır. Ruhsatname yalnızca verildiği yıl içinde geçerlidir. Arama çalışmaları aralıksız olmak üzere en fazla 15 gün sürebilir. Hava koşulları veya tabii afet gibi nedenlerle çalışma tamamlanamazsa valilik kararıyla bu süre bir kez uzatılabilir.
e) Arama Sırasında Gözetim ve Sorumluluklar
Define araması, ilgili müzeden görevlendirilecek iki ihtisas elemanı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı temsilcilerinin gözetiminde gerçekleştirilir. Arama süresince doğabilecek zararlar, çevre sakinlerinin güvenliği, kazı yapılan alanın eski haline getirilmesi gibi tüm sorumluluklar define arayıcısına aittir. Bu kapsamda müze müdürlüğünce tahmini masraf tespiti yapılır ve bu tutara harç miktarının yüz katı kadar teminat bedeli eklenir. Bu meblağ kamu bankasına yatırılır ve iş sonunda artan para arayıcıya iade edilir.
f) Bulunan Eserin Hukuki Statüsü ve Paylaşım
Arama sırasında kültür veya tabiat varlığına rastlanması halinde arama derhal durdurulur ve durum Bakanlığa bildirilir. Bu tür varlıklar üzerinde arayıcı herhangi bir hak iddia edemez. Eğer bulunan eser bilimsel değer taşımayan bir define ise, bu buluntular uzman heyetçe incelenerek değerlendirilir ve Hazine ve Maliye Bakanlığına teslim edilir. Define, hazine arazisinde bulunmuşsa yüzde 50’si arayıcıya, özel mülkiyette ise yüzde 40’ı arayıcıya, yüzde 10’u ise mülk sahibine ödenir. Değer tespiti Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından yapılır.
g) Hangi Alanlarda Define Ruhsatnamesi Verilmez?
Define arama ruhsatnamesi her arazi için verilemez. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve ilgili yönetmelikler, bazı alanlarda define aramasını tamamen yasaklamıştır. Bu alanlar, kültürel ve doğal mirasın korunması amacıyla özel statüye tabi tutulmaktadır. Ruhsat verilmesi mümkün olmayan başlıca alanlar şunlardır:
- Sit alanları: Arkeolojik, doğal, tarihi veya kentsel sit alanlarında define arama kesinlikle yasaktır. Bu alanlar, bilimsel araştırmalar ve koruma önceliği taşıdıkları için kazıya konu edilemez. Bu alanlarda ilgili idaren izin alınmadan yapı yapılamaz. Sit alanında yapılaşma ve 2863 Sayılı Kanuna Muhalet suçu hakkında detaylı bilgi edinmek için; tıklayınız.
- Mezarlık alanları: Gerek Müslüman mezarlıkları gerekse farklı inançlara ait mezarlıklar define aramasına kapalıdır. Bu alanlarda yapılan kazılar hem dini değerlere hem de hukuka aykırılık teşkil eder.
- Ören yerleri ve tescilli kültür varlıkları: Resmi olarak koruma altına alınmış tarihi yapılar, kalıntılar ve ören yerleri define arama faaliyetlerine konu edilemez.
- Su altı bölgeleri: Göller, nehirler, denizler gibi su altı alanlarında define aramak yasaktır. Bu alanlardaki kültür varlıklarının korunması amacıyla özel düzenlemeler getirilmiştir.
- Daha önce define aranmış ve kayıt altına alınmış alanlar: Aynı kişi ya da başka bir kişi tarafından daha önce define araması yapılmış ve sonuçsuz kalmış alanlarda ikinci bir başvuru kabul edilmez.
- Kamuya açık veya stratejik öneme sahip alanlar: Okul bahçeleri, askeri bölgeler, kamu binaları çevresi gibi alanlarda define arama ruhsatı verilmez. Bu tür yerler güvenlik ve kamusal yarar gerekçesiyle koruma altındadır.
3. İzinsiz Define Arama Suçunun Unsurları
A) Kast Unsuru
Yargıtay ve BAM kararlarında suçun ancak “doğrudan kast”la işlenebileceği ifade edilmiştir. Yani fail, bilinçli olarak define ya da kültür varlığı arama amacıyla hareket etmelidir. Örneğin Yargıtay’ın emsal bir kararında;
“Sanıkların ‘define var mı diye bakmak istedik’ şeklindeki beyanları, eylemlerinin bilerek ve isteyerek gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır.”
Ancak bazı olaylarda, sanıkların eyleminin suçun icrasına elverişli bulunmadığı ve sadece ‘merak’ saikiyle hareket ettikleri gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir.
B. Fiil
Karar incelemelerine göre, suçun oluşması için yalnızca define bulma niyetinde olmak yeterli değildir; aynı zamanda bu amaca yönelik fiili bir hareketin gerçekleşmesi gereklidir. Örneğin, Adana BAM tarafından verilen bir kararda, sanıkların mağara girişinde düğümlü ip, keser ve koli bandı ile bulunmaları, kazı fiili gerçekleşmediği ve araçların kazı için elverişli görülmediği gerekçesiyle cezalandırmaya yeterli görülmemiştir.
Buna karşılık, Yargıtay ve Antalya BAM kararlarında, sanıkların kazı yapılan alanda çukur içinde suçüstü yakalanmaları, kazı için kullanılan aletlerin (kürek, balyoz, kova, maske, eldiven) ele geçirilmesi ve olayın sit alanında gerçekleştiğinin raporlarla sabit olması nedeniyle mahkûmiyet kararları onanmıştır.
C. Yer
Define arama suçu bakımından yer unsuru hayati önemdedir. Salihli Asliye Ceza Mahkemesi’nde, dedektörle yapılan araştırmanın sit alanı veya 2863 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamındaki yerlerde yapılmadığı tespit edilerek, define arama fiili gerçekleşse dahi suçun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, izinsiz araştırmanın suç teşkil etmesi için fiilin yapıldığı yerin kültür ve tabiat varlığı statüsünde olması gereklidir.
D) Teşebbüs ve Hazırlık Hareketi Ayrımı
Ceza hukukunun klasik ayrımı uyarınca, yalnızca hazırlık hareketi cezalandırılmaz. Yargı kararlarında da bu ilkeye sıkı şekilde bağlı kalındığı görülmektedir:
“Sanıkların eylemleri suçun icrasına elverişli hareketler içermediğinden, yalnızca hazırlık aşamasında kaldıkları, bu nedenle atılı suçun oluşmadığı…”
Sanıkların ellerinde bulunan ip, keser, koli bandı gibi malzemelerin kazı yapmaya elverişli olmaması, kazı yapılmış bir alanın bulunmaması gibi durumlarda mahkemeler suçun teşebbüs aşamasına dahi ulaşmadığına kanaat getirmiştir.
E) İştirak
İzinsiz define arama suçu, iştirak halinde işlendiğinde sanıkların birlikte cezalandırılması esastır. Suça katılanların her biri, eylemin tümüne ortak olmuşsa müşterek fail olarak değerlendirilir. Öte yandan yine emsal bir kararda:
“Sanığın sadece kazı alanında çay içerken yakalanmış olması ve diğer sanıkların kendisini tanımadıklarını beyan etmesi dikkate alınarak, iştirak unsurlarının oluşmadığı ve şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği…”
hükmedilmiştir. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi doğrultusunda cezalandırmaya gidilmediği yönünde örnekler de mevcuttur.
F) Mahkemelerin Değerlendirme Kriterleri
Mahkemeler karar verirken özellikle aşağıdaki hususlara dikkat etmektedir:
- Kazı veya arama fiilinin fiilen gerçekleşip gerçekleşmediği
- Kültür varlığı bulma amacının net şekilde ortaya konulup konulmadığı
- Eylemin yapıldığı yerin, kültür varlığı koruma kapsamına girip girmediği (sit alanı, arkeolojik bölge vs.)
- Sanıkların araç ve gereçlerinin suçun icrasına elverişli olup olmadığı
- Sanık beyanlarının istikrarı ve kolluk ifadeleriyle desteklenip desteklenmediği
Örneğin, yalnızca dedektörle yapılan yüzeysel araştırmanın bile sit alanında gerçekleşmesi durumunda suçun oluştuğu kabul edilmektedir. Ancak dedektörle arama yapılan yer sit alanı değilse, mahkumiyet kararı verilmemektedir.
SONUÇ
İzinsiz define arama fiili, sadece bir izinsizlik meselesi değil, aynı zamanda kültürel mirasın korunmasına yönelik anayasal bir yükümlülüğün ihlalidir. 2863 sayılı Kanun’un 74. maddesi uyarınca cezai yaptırıma tabi olan bu fiil, yerel mahkemeler ve Yargıtay kararlarında da sıklıkla karşılaşılmakta ve özellikle failin kastı, kullanılan araçlar ve kazının niteliği gibi unsurlar ışığında yorumlanmaktadır.
Yargı içtihatları, izinsiz kazı faaliyetlerinin cezalandırılmasında geniş yorum ilkesini benimsemekte ve suçun oluşumu için kazının mutlaka defineye ulaşması gibi bir şart aranmamaktadır. Bu nedenle, uygulamada koruma alanı ilan edilmemiş bir arazide bile yerin yapısını bozacak şekilde yapılan kazılar, kültürel mirasın korunmasına dönük risk oluşturduğu ölçüde suç kapsamında değerlendirilebilmektedir.
Sonuç olarak, define aramak isteyen kişilerin mutlaka yasal izin süreçlerini tamamlaması, kazı yapılan alanın niteliğini doğru belirlemesi ve ilgili idarelerden onay alması büyük önem taşımaktadır. Aksi takdirde, hem cezai sorumlulukla karşı karşıya kalınmakta hem de toplumun ortak kültürel değerlerine zarar verilmektedir.